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第1篇

隨著現(xiàn)代公司制度的不斷發(fā)展，董事會(huì)中心主義興起，董事會(huì)成為公司權(quán)力的最高行使者，董事在公司中的職權(quán)不斷擴(kuò)張。雖然董事在公司的權(quán)力不斷擴(kuò)張，但對(duì)于董事的勤勉義務(wù)的規(guī)制卻并不多見(jiàn)，這樣就造成了激勵(lì)與約束的不平衡，損害了公司與股東的利益。在我國(guó)發(fā)生的丁力業(yè)案即為典型案例，〔1〕諸多類似的案件〔2〕表明，我國(guó)《公司法》等相關(guān)法規(guī)對(duì)于董事勤勉義務(wù)的規(guī)定不夠完備，使得董事在實(shí)際中并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己的勤勉義務(wù)所在。由于立法缺失，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中對(duì)勤勉義務(wù)的理解也不到位，甚至對(duì)于董事勤勉義務(wù)的法律內(nèi)涵都不明確。

更為關(guān)鍵的是，由于判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊、散亂，使得關(guān)于董事勤勉義務(wù)的司法裁判很難作出，董事違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任難以落到實(shí)處。我國(guó)新修訂的《公司法》雖然對(duì)董事的勤勉義務(wù)作出了規(guī)定，即要求董事對(duì)公司承擔(dān)勤勉義務(wù)，但卻沒(méi)有進(jìn)一步明確勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中在認(rèn)定董事是否違反勤勉義務(wù)時(shí)存在困難。司法實(shí)務(wù)中普遍存在的一個(gè)擔(dān)心是，對(duì)于公司董事勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)存在一個(gè)二律背反：若標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)苛，會(huì)阻礙董事商業(yè)開(kāi)拓的熱情；若標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于寬松，又會(huì)助長(zhǎng)董事懈怠或過(guò)于冒險(xiǎn)的心理。現(xiàn)代公司制度奉行董事會(huì)中心主義，董事的職權(quán)越來(lái)越大，為了規(guī)范董事職權(quán)的正確行使，尋求激勵(lì)與約束之間的平衡，就必須在明確董事勤勉義務(wù)法律內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，對(duì)董事是否適當(dāng)履行了勤勉義務(wù)確立一個(gè)可行的司法裁判斷標(biāo)準(zhǔn)。

上市公司作為一種較為特殊的公司類型，其董事的勤勉義務(wù)也有著特殊之處。第一，上市公司股票在證券市場(chǎng)上自由交易，其股本總額大，股東廣泛且流動(dòng)性大，因而上市公司影響面也相當(dāng)廣。第二，上市公司通過(guò)在證券市場(chǎng)上發(fā)行股票的方式來(lái)整合資源，因而其對(duì)社會(huì)的責(zé)任也較大，其執(zhí)行更嚴(yán)格的財(cái)務(wù)制度，且要定期公布財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，增加其透明度便于公眾的監(jiān)督和市場(chǎng)的選擇。第三，上市公司受到的監(jiān)管相比于普通公司也較大，受到證監(jiān)會(huì)、證券交易所、廣大股東等的監(jiān)管。這些特殊性使得上市公司董事勤勉義務(wù)也有著不同之處。由于資本市場(chǎng)所具有的特性，使得上市公司董事的行為造成的影響更為廣泛。上市公司董事的勤勉義務(wù)相比較其他公司而言，受到的關(guān)注更多。此外，由于資本市場(chǎng)本身的復(fù)雜性導(dǎo)致上市公司董事勤勉義務(wù)認(rèn)定及裁判標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜化，故深入研究上市公司董事勤勉義務(wù)的法律內(nèi)涵與司法裁判標(biāo)準(zhǔn)更具有突出的現(xiàn)實(shí)意義。

二、司法實(shí)踐中的上市公司董事勤勉義務(wù)之裁判標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)《公司法》第148條首次在法律層面提出了董事勤勉義務(wù)的要求，除此之外在證監(jiān)會(huì)和證券交易所層面對(duì)于董事勤勉義務(wù)及其裁判標(biāo)準(zhǔn)也有相應(yīng)的規(guī)定。這些規(guī)定構(gòu)成了我國(guó)上市公司董事勤勉義務(wù)的規(guī)范體系。對(duì)于董事勤勉義務(wù)的法律規(guī)定主要集中于《公司法》第148條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。還有一些只是相關(guān)的規(guī)定，如第113條的董事會(huì)的出席與出席、會(huì)議記錄與責(zé)任承擔(dān)、〔3〕第150條的高級(jí)職員對(duì)公司的賠償責(zé)任〔4〕等。其他法律中關(guān)于董事勤勉義務(wù)的規(guī)定主要見(jiàn)于我國(guó)《證券法》第68條、我國(guó)《破產(chǎn)法》第125條等。這些規(guī)定也都是原則性的規(guī)定，對(duì)于董事勤勉義務(wù)的界定及其標(biāo)準(zhǔn)都沒(méi)有明確的規(guī)定，對(duì)于承擔(dān)民事責(zé)任及其他責(zé)任的構(gòu)成要件及區(qū)分都沒(méi)有規(guī)定。證監(jiān)會(huì)層面的規(guī)定主要是中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)與國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)聯(lián)合的《上市公司治理準(zhǔn)則》（2002年）以及中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)的《上市公司章程指引》（2006年修訂），這些規(guī)定較之法律層面的規(guī)定更為細(xì)致，比如《上市公司章程指引》第98條的規(guī)定。證券交易所層面的規(guī)定主要有《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2012年修訂）與《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）以及《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引》（2009年）。

這些規(guī)定董事勤勉義務(wù)的規(guī)范總體上而言缺乏可操作性，對(duì)董事的訴訟機(jī)制不完善，尤其是法律層面的規(guī)定太過(guò)籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)于董事違反勤勉義務(wù)案件的處理存在困難。以下將結(jié)合具體的案例對(duì)司法實(shí)踐中董事勤勉義務(wù)裁判標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，以期對(duì)我國(guó)上市公司董事勤勉義務(wù)裁判標(biāo)準(zhǔn)的司法實(shí)踐運(yùn)作有所裨益。

（一）勤勉義務(wù)的義務(wù)范圍

從司法實(shí)踐中的具體案例來(lái)看，董事勤勉義務(wù)的范圍集中在董事職責(zé)之中。其中2008年判決的丁力業(yè)案被認(rèn)為是首例關(guān)于上市董事勤勉義務(wù)的司法判決，也是我國(guó)上市公司董事勤勉義務(wù)的典型案例。該案中，丁力業(yè)作為深信泰豐公司的董事，實(shí)際上是上市公司的信息披露義務(wù)人，即按照1998年《證券法》作為董事有義務(wù)保證上市公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，但深信泰豐2003年年度報(bào)告存在虛假記載、重大遺漏等，證監(jiān)會(huì)據(jù)此對(duì)丁力業(yè)作出給予警告并處3萬(wàn)元罰款的行政處罰，丁力業(yè)不服行政處罰提起對(duì)證監(jiān)會(huì)的行政訴訟，但法院認(rèn)為，丁力業(yè)作為董事是1998年《證券法》第177條中的“其他直接責(zé)任人”，其未履行董事職責(zé)，違反了董事勤勉義務(wù)，因此駁回了丁力業(yè)的訴訟請(qǐng)求。〔5〕因此，保證上市公司所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整作為上市公司董事的職責(zé)，其屬于上市公司董事勤勉義務(wù)范圍之內(nèi)。

其他關(guān)于董事勤勉義務(wù)的案件中，薛雯案〔6〕中薛雯作為公司董事兼總經(jīng)理不但不執(zhí)行董事會(huì)決議，而且還將董事會(huì)決議等重要文件取出交與他人，以致給公司造成經(jīng)濟(jì)損失，據(jù)此法院判決薛雯承擔(dān)賠償責(zé)任。董事兼總經(jīng)理的職位使得薛雯在公司的地位較為特殊，但綜合起來(lái)看，作為董事執(zhí)行董事會(huì)決議是其本職。作為總經(jīng)理，根據(jù)我國(guó)《公司法》第50條明確規(guī)定了經(jīng)理的職責(zé)包括“主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)決議”，因此其無(wú)論作為董事還是作為總經(jīng)理都未盡其職責(zé)。

在吳小虎案中，〔7〕一審判決明確指出：“吳小虎作為西山泵業(yè)公司的執(zhí)行董事，應(yīng)當(dāng)善意且為公司最大利益、盡合理注意、勤勉盡責(zé)。而西山泵業(yè)公司的財(cái)會(huì)狀況屬于執(zhí)行董事注意范圍的公司事務(wù)，其應(yīng)作出合理的調(diào)查，了解監(jiān)督公司的財(cái)會(huì)狀況。”二審法院的判決認(rèn)為：“所謂勤勉義務(wù)，又稱善管義務(wù)、注意義務(wù)，是指董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)誠(chéng)信地履行對(duì)公司的職責(zé)，在管理公 司事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)勤勉謹(jǐn)慎，須以一個(gè)合理謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能履行職責(zé)，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。否則因此給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”根據(jù)西山泵業(yè)公司的章程，董事的職責(zé)包括了制定公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)、決算方案；制定公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案，這些職責(zé)要求董事對(duì)公司的財(cái)務(wù)狀況有相應(yīng)的注意義務(wù)。但作為公司的執(zhí)行董事，其并沒(méi)有實(shí)際的進(jìn)行存貨盤(pán)點(diǎn)的職責(zé)（存貨盤(pán)點(diǎn)屬于公司的內(nèi)部控制，一般由公司相關(guān)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員完成），但有義務(wù)督促相應(yīng)的人員進(jìn)行存貨盤(pán)點(diǎn)（及時(shí)的存貨盤(pán)點(diǎn)有助于了解公司存貨的狀況，對(duì)于短缺可以及時(shí)找到原因，如被盜、腐爛或是被公司董事轉(zhuǎn)移）。因此，董事的勤勉義務(wù)范圍除了我國(guó)《公司法》中認(rèn)定的董事職責(zé)外，還包括公司章程中規(guī)定的董事職責(zé)。

另外，在陳勇案〔8〕中，陳勇雖然是公司的經(jīng)理，但該案是按照其在履行“董事會(huì)授予的終止與信息技術(shù)公司的合作職責(zé)”〔9〕時(shí)未盡到合理注意義務(wù)而判決其賠償責(zé)任的。北京市一中院判決認(rèn)為：“高管人員的勤勉義務(wù)，基本含義是指高管人員行使職權(quán)、做出決策時(shí)，必須以公司利益為標(biāo)準(zhǔn)，不得有疏忽大意或者重大過(guò)失，應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞讲⒈M合理的謹(jǐn)慎和注意義務(wù)，履行自己的職責(zé)。”

因此如果推而廣之，董事勤勉義務(wù)的范圍實(shí)際上可以認(rèn)為就是董事的職責(zé)。而現(xiàn)代公司奉行的是董事會(huì)中心主義，董事一般是在董事會(huì)框架下行使權(quán)力、履行職責(zé)。因此董事會(huì)的職責(zé)以及對(duì)董事單獨(dú)規(guī)定的職責(zé)（當(dāng)然包括明確的義務(wù)性規(guī)定，職責(zé)一方面是權(quán)力，另一方面則是義務(wù)）是董事勤勉義務(wù)的范圍。〔10〕然而，在上海證券交易所關(guān)于的《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2012年修訂）和深圳證券交易所關(guān)于的《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008年修訂）3.1.5條董事應(yīng)當(dāng)履行的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，第3項(xiàng)規(guī)定了董事的義務(wù)包括《證券法》、《公司法》有關(guān)規(guī)定和社會(huì)公認(rèn)的其他忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。社會(huì)公認(rèn)的其他忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)實(shí)際上為董事勤勉義務(wù)建立了一個(gè)通道，這一通道允許在判斷董事勤勉義務(wù)的范圍時(shí)，可以援引社會(huì)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，這猶如誠(chéng)實(shí)信用原則一樣為法官提供了自由裁量的空間。但是社會(huì)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)又是一個(gè)隨時(shí)代變化的不確定的概念，因此對(duì)此也應(yīng)當(dāng)有必要的限制。然而現(xiàn)在國(guó)內(nèi)的情況是董事承擔(dān)勤勉義務(wù)的情形很少，董事的義務(wù)意識(shí)并沒(méi)有被喚醒，相應(yīng)的權(quán)利人的權(quán)利意識(shí)也沒(méi)有被喚醒，因而適當(dāng)?shù)丶又囟碌那诿懔x務(wù)在現(xiàn)階段是有一定道理的，但卻不是長(zhǎng)久之計(jì)。因?yàn)槎伦鳛楣局行牡臅r(shí)代必將到來(lái)，對(duì)董事課以太重的義務(wù)會(huì)導(dǎo)致董事行為的過(guò)度謹(jǐn)慎，使得董事喪失商業(yè)開(kāi)拓和冒險(xiǎn)精神，董事行為的萎縮對(duì)于處于瞬息萬(wàn)變市場(chǎng)中的公司而言是致命的。過(guò)重的董事義務(wù)在一定程度上會(huì)導(dǎo)致不良的示范效應(yīng)，這種示范效應(yīng)會(huì)使得擁有商業(yè)才華的人不再愿意擔(dān)任董事，整個(gè)商業(yè)的發(fā)展都將受到限制。

綜上所述，我國(guó)司法實(shí)踐中上市公司董事勤勉義務(wù)的范圍是董事的職責(zé)，而董事的職責(zé)一方面包括法律規(guī)范和公司章程規(guī)定的，其職位所要求的職責(zé)，另一方面包括社會(huì)公認(rèn)的應(yīng)當(dāng)采取的防止公司利益遭受損失合理的措施。

（二）違反勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.未履行或合理履行應(yīng)有的職責(zé)

是否違反董事勤勉義務(wù)的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)是董事有沒(méi)有履行或者合理履行其職責(zé)，即其在行為上有沒(méi)有盡到董事勤勉義務(wù)范圍內(nèi)的董事應(yīng)盡的職責(zé)。

在上述的丁力業(yè)案、薛雯案、吳小虎案、陳勇案中，作為董事（或高級(jí)管理人員），其都未履行或合理履行應(yīng)有的職責(zé)，并因此使公司受到了損失。以丁力業(yè)案為例，丁力業(yè)認(rèn)為，自己不是《證券法》所指的“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，并不實(shí)際參與深信泰豐的經(jīng)營(yíng)管理，因此不負(fù)有信息披露完整、真實(shí)的直接責(zé)任。其稱自己對(duì)相關(guān)年報(bào)未履行臨時(shí)公告事項(xiàng)完全不知情，由于公司實(shí)際控制人向其刻意隱瞞經(jīng)營(yíng)舉措，導(dǎo)致其無(wú)法履責(zé)，故請(qǐng)求法院撤銷中國(guó)證監(jiān)會(huì)的行政處罰決定。然而，丁力業(yè)作為公司的董事是不爭(zhēng)的事實(shí)，其稱自己對(duì)相關(guān)年報(bào)未履行臨時(shí)公告事項(xiàng)完全不知情，由于公司實(shí)際控制人向其刻意隱瞞經(jīng)營(yíng)舉措，導(dǎo)致其無(wú)法履責(zé)，但其卻書(shū)面委托肖水龍參加審議有關(guān)報(bào)告的董事會(huì)，肖水龍出席會(huì)議并在會(huì)議決議上簽字。丁力業(yè)書(shū)面委托其他董事代為出席應(yīng)視為丁力業(yè)的行為，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)董事的行為后果，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是公司年報(bào)的相關(guān)責(zé)任人員之一。我國(guó)《公司法》第113條規(guī)定：“出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名；董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任；但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。”丁力業(yè)委托其他董事參加審議有關(guān)報(bào)告的董事會(huì)，表明其知道自己的職責(zé)所在，即使他對(duì)公司違法審批行為確不知情，也是其沒(méi)有盡到應(yīng)有的審查和監(jiān)督義務(wù)。因?yàn)槎碌穆氊?zé)之一就是保證信息披露的真實(shí)、可靠，其在確認(rèn)簽字的公司的信息披露報(bào)告公布之前應(yīng)當(dāng)盡到應(yīng)有的知悉義務(wù)，即通過(guò)調(diào)查、查詢、咨詢和接受建議、商談和會(huì)議等方式知悉信息報(bào)告的真實(shí)、準(zhǔn)確和可靠，其將自己的職權(quán)委托給他人并不導(dǎo)致該責(zé)任的免除。

因而司法實(shí)踐中對(duì)于董事違反勤勉義務(wù)的判斷首先是其有沒(méi)有履行應(yīng)盡的職責(zé)，未履行應(yīng)盡的職責(zé)，則很有可能違反了董事勤勉義務(wù)。

2.履行職責(zé)是可能的

董事違反勤勉義務(wù)時(shí)，其履行職責(zé)應(yīng)當(dāng)是可能的。只是在故意或存在過(guò)失的情況下，未能合理的履行職責(zé)。

在薛雯案中，薛雯作為董事兼總經(jīng)理是中方股東的代表，因其認(rèn)為董事會(huì)決議損害了中方股東的利益（不是公司的利益），因此故意將董事會(huì)決議不交給銀行而是交給他人，導(dǎo)致公司無(wú)法獲得新貸款返還舊貸款，舊貸款成為壞賬，導(dǎo)致了公司的損失。薛雯履行職責(zé)是可能的，但其故意不履行職責(zé)。吳小虎案中，吳小虎作為公司董事只要聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師及時(shí)對(duì)存貨進(jìn)行盤(pán)點(diǎn)，就可以避免公司財(cái)務(wù)中賬面與存貨的不符，因而其也是有可能對(duì)公司財(cái)務(wù)盡到應(yīng)有的監(jiān)管職責(zé)的。

董事在履行職責(zé)時(shí)不必表現(xiàn)出比與其知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)相稱的更高程度的技能，但必須謹(jǐn)慎行事。這實(shí)際上表明了不是按照董事的某一次行為來(lái)確定董事是否履行了勤勉義務(wù)，而是根據(jù)董 事參加公司事務(wù)的實(shí)際情況綜合判斷來(lái)確定董事勤勉義務(wù)是否得到了有效的遵守。只要存在董事履行職責(zé)的可能，而董事未履行其職責(zé)，那么董事就有違反了勤勉義務(wù)。此處董事有履行職責(zé)的可能而實(shí)際未履行是針對(duì)其主觀心理的一種外在客觀行為的表現(xiàn)，是判斷董事主觀心理的客觀化途徑。

3.履行職責(zé)與否采取舉證責(zé)任倒置

董事是否履行職責(zé)及其主觀心理的判斷，一般采取舉證責(zé)任倒置的方式。

在薛雯案、吳小虎案、陳勇案等案件中，未履行職責(zé)較為明顯，有些甚至是故意不履行的，因此在舉證上不存在多大問(wèn)題（被告也無(wú)法舉證自己合理履行了職責(zé)）。〔11〕但在有些案件中，尤其是像丁力業(yè)案這樣的上市公司外部董事或獨(dú)立董事，〔12〕其履行職責(zé)一般是通過(guò)董事會(huì)的形式，因而是否履行職責(zé)很難從外觀上進(jìn)行判斷，因此丁力業(yè)案的一個(gè)重要意義是確立了“舉證責(zé)任倒置”的判決先例。〔13〕“舉證責(zé)任倒置”在該案中具體指在證監(jiān)會(huì)掌握大量證據(jù)的情況下，責(zé)任人可以提供證據(jù)為自己免責(zé)，若無(wú)法提供，則可認(rèn)定其違法違規(guī)行為。實(shí)際上，證券執(zhí)法中，在調(diào)查上市公司虛假披露案件時(shí)，董事對(duì)違法違規(guī)事項(xiàng)是否知情，勤勉盡責(zé)情況如何，調(diào)查取證的難度非常大。

實(shí)踐中，證監(jiān)會(huì)已經(jīng)形成了一整套的程序、標(biāo)準(zhǔn)。首先，上市公司的相關(guān)合同、單據(jù)以及會(huì)議紀(jì)錄等是否有董事簽字，被作為其是否知情的直接依據(jù)。如果有簽字而相關(guān)董事否認(rèn)知情，則需要該董事提供其不知情的證據(jù)。

在丁力業(yè)案中，丁力業(yè)已經(jīng)通過(guò)委托其他董事的方式在相關(guān)的董事會(huì)決議上簽字，而其又未能提供不知情的證據(jù)，即其未能提供其勤勉盡責(zé)的證據(jù)，所以法院認(rèn)定其未盡勤勉義務(wù)。另外董事是否簽字同意了含有虛假內(nèi)容的報(bào)告，也是確定董事責(zé)任的主要依據(jù)。在存在虛假記載和重大遺漏的深信泰豐2003年中期報(bào)告、年度報(bào)告中，丁力業(yè)的簽名是其承擔(dān)責(zé)任的另一個(gè)依據(jù)，其未能就此提出相反的證據(jù)表明其簽名是盡到了的勤勉義務(wù)，因此法院仍判定其違法了勤勉義務(wù)。

這里的“舉證責(zé)任倒置”指的是董事對(duì)其沒(méi)有違反勤勉義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，董事在被起訴違反勤勉義務(wù)時(shí)可以提供證據(jù)為自己免責(zé)，若無(wú)法提供，則可認(rèn)定其違反了勤勉義務(wù)。

4.職責(zé)違反與公司損失存在因果關(guān)系

董事違反勤勉義務(wù)承擔(dān)責(zé)任還需明確其違反職責(zé)與公司損失之間的關(guān)系。陳勇案中，陳勇未對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行審計(jì)和評(píng)估導(dǎo)致公司損失的因果關(guān)系是比較明顯的，因而判斷陳勇違反勤勉義務(wù)相對(duì)容易，并且法院的判決認(rèn)為：“陳勇違反勤勉義務(wù)給保險(xiǎn)公司造成的合同價(jià)款損失為335.52萬(wàn)元，對(duì)此部分應(yīng)予賠償。此外，依據(jù)保險(xiǎn)公司合同價(jià)款損失335.52萬(wàn)元，與前一案中信息技術(shù)公司的訴訟請(qǐng)求440萬(wàn)元的比例，一、二審案件受理費(fèi)6.3萬(wàn)元中的4.8萬(wàn)多元陳勇應(yīng)予賠償。剩余的訴訟費(fèi)與陳勇違反勤勉義務(wù)無(wú)關(guān)聯(lián)性，所以保險(xiǎn)公司的這部分訴訟請(qǐng)求法院沒(méi)有支持。”這也表明了法院認(rèn)定了因果關(guān)系與最終責(zé)任承擔(dān)之間的關(guān)系。

但在其他案件中，因果關(guān)系的認(rèn)定是責(zé)任承擔(dān)的關(guān)鍵。在薛雯案中，薛雯認(rèn)為其在續(xù)貸期限屆滿（2007年8月2日）前3天（2007年7月30日）獲取文件并交給副董事長(zhǎng)孫玉棟，但其于2007年7月31日被公司董事長(zhǎng)停職，此后續(xù)貸的事項(xiàng)與其無(wú)關(guān)，且與公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案的判決中也認(rèn)為其申請(qǐng)銀行貸款展期未能實(shí)現(xiàn)及被銀行扣款、罰息之后果不是薛雯的過(guò)錯(cuò)造成。故請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。但法院在判決中認(rèn)為：“法院的生效判決雖認(rèn)為被告的行為與原告的損失間不存在因果關(guān)系，但此認(rèn)定是勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，對(duì)此事實(shí)的認(rèn)定，并不影響本案經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證后對(duì)侵權(quán)行為與損害后果之因果關(guān)系的認(rèn)定，故對(duì)被告的上述答辯意見(jiàn)，不予采信。”

而吳小虎案中因果關(guān)系的認(rèn)定更多的是基于一種推斷，即作為公司實(shí)際控制人的執(zhí)行董事，其應(yīng)當(dāng)監(jiān)督公司的財(cái)務(wù)狀況，但實(shí)際的情況是公司由于未進(jìn)行有效的存貨盤(pán)點(diǎn)而導(dǎo)致賬實(shí)不符，那么執(zhí)行董事就違反了勤勉義務(wù)。這樣的推斷存在合理疑點(diǎn)，如執(zhí)行董事要求相應(yīng)的財(cái)會(huì)人員就那些存貨盤(pán)點(diǎn)，但實(shí)際上是由于相應(yīng)的財(cái)會(huì)人員的故意或疏忽導(dǎo)致了賬實(shí)不符，或者是如執(zhí)行董事的舉證所表明的僅僅為了填平虛假出資而虛增存貨導(dǎo)致了賬實(shí)不符（并不存在實(shí)際損失）。薛雯案和吳小虎案對(duì)于因果關(guān)系的認(rèn)定都不盡人意。薛雯案從勞動(dòng)糾紛與侵權(quán)糾紛的區(qū)分來(lái)排斥生效判決對(duì)于因果關(guān)系的認(rèn)定，而沒(méi)有從侵權(quán)角度對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)定進(jìn)行推理；吳小虎案中因果關(guān)系的認(rèn)定更多是基于一種推斷，有為了要吳小虎承擔(dān)責(zé)任而認(rèn)定因果關(guān)系之嫌。因此，在董事勤勉義務(wù)司法裁判標(biāo)準(zhǔn)中因果關(guān)系的認(rèn)定需要進(jìn)一步加強(qiáng)。

（三）董事勤勉義務(wù)的衡平

我國(guó)立法上在董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的判定中，并未考慮董事在公司中的地位，公司所處的行業(yè)，董事的專業(yè)知識(shí)等，也沒(méi)有英美法系的商業(yè)判斷規(guī)則作為董事勤勉義務(wù)的衡平。但司法實(shí)踐中對(duì)于董事勤勉義務(wù)的衡平一般是通過(guò)勤勉義務(wù)責(zé)任的承擔(dān)實(shí)現(xiàn)的，即雖然認(rèn)定董事違反了勤勉義務(wù)，但一般存在根據(jù)具體情況減輕責(zé)任的情形。另外需要注意的是，我國(guó)司法實(shí)踐中也存在商業(yè)判斷規(guī)則的案例，這對(duì)于董事勤勉義務(wù)的衡平有很好的借鑒意義。

1.勤勉義務(wù)責(zé)任的承擔(dān)

在認(rèn)定董事違反勤勉義務(wù)后，司法實(shí)踐中一般根據(jù)具體的情況進(jìn)一步確認(rèn)董事違反勤勉義務(wù)責(zé)任的大小。其中丁力業(yè)案中，證監(jiān)會(huì)在行政處罰中就認(rèn)定了丁力業(yè)雖然是違反董事勤勉義務(wù)的責(zé)任人員，但基于其是公司的外部董事，認(rèn)定為其他直接責(zé)任人員，而不是如任董事長(zhǎng)的肖水龍和任董事兼總經(jīng)理的王迎一樣的直接責(zé)任人員，在處罰上也輕于直接責(zé)任人員。從我國(guó)《證券法》的規(guī)定看，信息披露違法行為的責(zé)任有兩個(gè)層面：一是信息披露義務(wù)人的責(zé)任，二是信息披露違法行為責(zé)任人員的責(zé)任。在第一個(gè)層面上，由于信息披露義務(wù)人通常是法人，其信息披露違法過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定是個(gè)難點(diǎn)，證監(jiān)會(huì)通常考慮：在公司內(nèi)部是否存在違法共謀，信息披露違法所涉及的具體事項(xiàng)是否經(jīng)過(guò)董事會(huì)、辦公會(huì)研究決定或者由負(fù)責(zé)人員決定實(shí)施，信息披露義務(wù)人的主觀惡意程度等因素。在第二個(gè)層面上，對(duì)信息披露義務(wù)人的責(zé)任認(rèn)定后，還需進(jìn)一步對(duì)信息披露違法行為的責(zé)任人員范圍、并具體到每個(gè)人員的責(zé)任如何區(qū)分作出認(rèn)定，并作出相 應(yīng)處罰。認(rèn)定責(zé)任人員具體責(zé)任大小時(shí)，證監(jiān)會(huì)審查的重點(diǎn)包括：（1）在信息披露違法行為發(fā)生過(guò)程中所起的作用；（2）知情程度和態(tài)度；（3）職務(wù)、具體職責(zé)及履職情況；（4）專業(yè)背景。這表明我國(guó)司法實(shí)踐中在董事違反勤勉義務(wù)的認(rèn)定過(guò)程中并不考慮董事在各具體情況下的特殊性，即董事勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)中并不包含董事在公司中的地位，董事的專業(yè)知識(shí)等因素，而是在將董事納入違反勤勉義務(wù)之列后，在責(zé)任承擔(dān)的過(guò)程中才考慮這些因素來(lái)確定責(zé)任承擔(dān)的大小。

另外，吳小虎案中，法院的判決雖然認(rèn)為其違反了董事勤勉義務(wù)，但是在具體責(zé)任的承擔(dān)上，法院的判決考慮了董事在公司所獲得的報(bào)酬與其所造成的公司損失之間的比例問(wèn)題，結(jié)合公平原則，考慮到兩者比例懸殊時(shí)，可減輕董事在承擔(dān)勤勉義務(wù)時(shí)的損害賠償數(shù)額。減輕責(zé)任不是對(duì)勤勉義務(wù)違反的否定，而是基于公平原則作出的，但這里為什么要運(yùn)用公平原則呢？法院所考慮的實(shí)際上是勤勉義務(wù)承擔(dān)的限度問(wèn)題，即違反勤勉義務(wù)對(duì)公司造成損失時(shí)，董事到底應(yīng)當(dāng)在何種限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

2.商業(yè)判斷規(guī)則

我國(guó)司法實(shí)踐中確實(shí)存在利用商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行判決的案例，即車建華等訴宋佳城等董事、高級(jí)管理人員損害股東利益賠償糾紛案。〔14〕該案中，一審法院認(rèn)為，根據(jù)宋佳城等4位股東與徐邵文、于萬(wàn)喜兩位股東簽訂的保證承諾的內(nèi)容、〔15〕參會(huì)人員的身份以及庭審中雙方當(dāng)事人的陳述，不難看出該承諾是宋佳城等6位創(chuàng)始股東當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思表示，實(shí)際上為宋佳城等4位大股東個(gè)人對(duì)徐邵文、于萬(wàn)喜兩位股東作出的承諾，雖有“本協(xié)議可視為海科公司的董事會(huì)決議執(zhí)行”的字樣，但該承諾并非公司股東會(huì)或董事會(huì)決議。既然是股東個(gè)人簽訂的協(xié)議，僅應(yīng)約束協(xié)議當(dāng)事人，不能按照公司章程或公司法對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)職能及權(quán)限的規(guī)定予以評(píng)價(jià)。至于該保證承諾是否會(huì)在公司管理、利益分配的落實(shí)層面構(gòu)成對(duì)其他小股東利益的侵害，尚無(wú)法確知。宋佳城等持有公司90%以上股權(quán)的股東為公司發(fā)展而對(duì)公司利益的選擇，應(yīng)屬于商業(yè)價(jià)值的判斷，不構(gòu)成對(duì)公司法強(qiáng)制性規(guī)定的違反。但是二審法院認(rèn)為，海科公司的大股東在未召開(kāi)股東大會(huì)作出決議的情況下擅自簽訂《保證承諾書(shū)》，對(duì)海科公司權(quán)益的處分僅能代表簽訂協(xié)議的股東的意思表示，而不能代表海科公司的全體股東，更不能代替海科公司的股東大會(huì)決議或董事會(huì)決議對(duì)海科公司的實(shí)體權(quán)益作出處分。海科公司大股東的上述行為是一種無(wú)權(quán)處分行為，在未得到追認(rèn)的情況下是無(wú)效的。且海科公司的大股東沒(méi)有盡到對(duì)海科公司及公司小股東忠實(shí)誠(chéng)信的義務(wù)，在明知無(wú)權(quán)處分海科公司資產(chǎn)的情況下，簽訂協(xié)議越權(quán)處分海科公司的資產(chǎn)，侵害了海科公司及其小股東利益，依照我國(guó)《合同法》第52條第2款之規(guī)定，〔16〕海科公司大股東簽訂的《保證承諾書(shū)》應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)無(wú)效。

這是我國(guó)使用商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行判決的重要案例，雖然作出決議的宋佳城等股東也是董事會(huì)的成員，簽訂的承諾中也規(guī)定“本承諾完全以簽署人的個(gè)人信譽(yù)擔(dān)保，但由于本承諾的參與方同時(shí)也是海科公司的全體董事，本協(xié)議可視為海科公司的董事會(huì)決議執(zhí)行”，但是由于該案并不涉及董事的身份，因此對(duì)于董事勤勉義務(wù)的認(rèn)定沒(méi)有直接的意義，但至少表明了我國(guó)法院在公司案例中對(duì)于責(zé)任的衡平，以此達(dá)到激勵(lì)與約束的結(jié)合。對(duì)于商業(yè)判斷規(guī)則仍需要更深入地研究和探討，對(duì)于外來(lái)的制度我國(guó)應(yīng)采取較為務(wù)實(shí)的態(tài)度，不能一味地照搬照抄。

（四）小結(jié)

通過(guò)對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐中董事勤勉義務(wù)案例的分析，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)司法實(shí)踐在認(rèn)定違反董事勤勉義務(wù)的過(guò)程中，已經(jīng)采取了嚴(yán)格責(zé)任加上廣義責(zé)任的做法，而且違反董事勤勉義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)是分為兩個(gè)層次的。在違反董事勤勉義務(wù)的認(rèn)定過(guò)程中，第一個(gè)層次是認(rèn)定董事違反了其應(yīng)盡的職責(zé)，而此處的認(rèn)定采取的是嚴(yán)格責(zé)任，即未盡到相應(yīng)的職責(zé)即違反，除非有相反的證據(jù)證明。第二個(gè)層次是認(rèn)定董事承擔(dān)違反董事勤勉義務(wù)的責(zé)任大小。所考慮的因素如上所述，通過(guò)這些因素的綜合考量來(lái)認(rèn)定董事承擔(dān)責(zé)任的大小。因此，可以認(rèn)為我國(guó)對(duì)于違反董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是比較單一的，即職責(zé)違反說(shuō)，且采取舉證責(zé)任倒置的方式，而對(duì)于責(zé)任承擔(dān)的大小是多因素考慮的。而在責(zé)任承擔(dān)的大小問(wèn)題上是否存在完全的免責(zé)事由則還是不明確的，這對(duì)于董事來(lái)說(shuō)并不是特別的公平，尤其是在國(guó)外一般采用商業(yè)判斷規(guī)則作為衡平事由的時(shí)候，采取嚴(yán)格的責(zé)任對(duì)于董事的商業(yè)開(kāi)拓以及商業(yè)冒險(xiǎn)精神是不利的。

因此，我國(guó)在明確董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮到采取嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)對(duì)董事行為可能造成的影響，也許我國(guó)現(xiàn)在的董事在勤勉義務(wù)上與其所擁有的權(quán)力以及報(bào)酬存在差距，但不能因噎廢食，對(duì)所有的董事及其行為都采取嚴(yán)苛的裁判標(biāo)準(zhǔn)，還是應(yīng)當(dāng)充分考慮具體的情況，總結(jié)出上市公司董事違反勤勉義務(wù)的各要素，通過(guò)對(duì)各要素的量化考慮慎重對(duì)待各類董事違反勤勉義務(wù)的認(rèn)定。